Kreisschreiben 36 transmission entreprise Suisse : éviter la requalification

Kreisschreiben 36 et transmission entreprise Suisse : une exonération sous conditions strictes

Selon l’étude KPMG Switzerland M&A Pulse 2024, 34% des PME suisses engagées dans un processus de cession n’avaient pas consulté de spécialiste fiscal avant le signing de la LOI. Ce chiffre illustre un angle mort persistant : la circulaire KS 36 de l’Administration fédérale des contributions (AFC) est perçue comme un cadre protecteur pour la Kreisschreiben 36 transmission entreprise Suisse, alors qu’elle constitue simultanément un mécanisme de requalification redoutable pour les dossiers mal structurés.

L’enjeu n’est pas théorique. Un dirigeant genevois cédant sa participation à un acquéreur qui finance le rachat via la substance de la cible peut voir son gain en capital — en principe exonéré d’impôt en Suisse pour les personnes physiques — requalifié en revenu imposable. À Genève ou Berne, le taux marginal combiné (impôt sur le revenu + cotisations AVS) peut dépasser 45%. Sur une transaction à 5 millions de francs suisses, l’écart entre exonération et requalification représente plus de 2 millions de francs d’imposition supplémentaire.

Cet article décortique les trois mécanismes de risque que les praticiens observent dans les cantons de Zurich, Genève et Vaud — et les leviers de structuration qui permettent d’en sortir.

La mécanique de la liquidation partielle indirecte : ce que KS 36 surveille vraiment

La circulaire n° 36 de l’AFC, en vigueur depuis 2012 et précisée dans sa version actualisée de 2021, cible un schéma précis : le vendeur cède sa participation qualifiée (seuil fixé à >20% du capital) à un acquéreur qui, dans les cinq années suivantes, utilise la substance de la société cible pour rembourser sa dette d’acquisition.

La logique de l’AFC est cohérente : sans KS 36, un dirigeant pourrait extraire des réserves accumulées sous forme de gain en capital exonéré, là où une distribution de dividendes ordinaire aurait été imposée. La liquidation partielle indirecte reconstitue artificiellement cette distribution et la soumet à l’impôt sur le revenu dans les mains du cédant.

Concrètement, trois conditions cumulatives déclenchent la requalification :

• Une participation qualifiée cédée : au moins 20% du capital-actions ou des droits de vote de la société cible.
• Un acquéreur finançant l’acquisition via la cible : distribution de dividendes extraordinaires, remboursement de prêts intercompagnies, réduction de capital ou cession d’actifs non opérationnels après closing.
• Un délai de cinq ans : toute extraction de substance dans cette fenêtre temporelle est présumée liée au financement de l’acquisition, sauf preuve contraire apportée par le contribuable.

Le point que les dirigeants sous-estiment : la charge de la preuve repose sur le vendeur, pas sur l’administration. Dès lors que la substance de la cible diminue dans les cinq ans, c’est au cédant de démontrer que cette diminution n’est pas liée au financement de l’acquisition — exercice probatoire difficile a posteriori.

Les trois pièges cantonaux : Zurich, Genève, Vaud — des pratiques divergentes sous un même texte fédéral

KS 36 est une circulaire fédérale, mais son application pratique varie sensiblement d’un canton à l’autre. Cette hétérogénéité génère une insécurité juridique réelle pour les transactions cross-border impliquant des PME établies dans plusieurs cantons ou cédées à des acquéreurs étrangers.

Zurich : la hausse des rulings comme signal d’alerte

La Finanzdirektion du canton de Zurich a enregistré en 2023 une hausse de 18% des demandes de ruling fiscal préalables liées à des transactions M&A impliquant des PME familiales. Cette progression reflète deux réalités simultanées : une prise de conscience accrue des risques KS 36 chez les praticiens zurichois, et une posture de l’administration cantonale de plus en plus proactive dans l’examen des structures de rachat à effet de levier (LBO).

À Zurich, l’administration a tendance à examiner avec attention les holdings d’acquisition constituées spécifiquement pour la transaction. Lorsqu’une NewCo est créée quelques semaines avant le signing, financée à 60-70% par dette bancaire, et que la cible verse un dividende exceptionnel dans les 18 mois suivant le closing, la requalification est quasi-systématiquement engagée, sauf ruling préalable sécurisant explicitement la structure.

Genève : la double exposition impôt cantonal + AVS

Genève présente une particularité aggravante : son taux marginal d’imposition sur le revenu, combiné aux cotisations AVS non plafonnées pour les indépendants, peut atteindre 45% sur les montants requalifiés. Pour un dirigeant genevois qui a vendu sa participation 8 millions de CHF et dont 3 millions sont requalifiés en liquidation partielle indirecte, le coût fiscal peut dépasser 1,3 million de CHF — une somme que les simulations de cession initiales n’intégraient généralement pas.

Le canton de Genève applique en outre une lecture stricte de la notion de « substance distribuable », en incluant les réserves latentes sur actifs immobiliers détenus par la cible — un point fréquemment négligé dans les due diligences fiscales de PME du secteur de la construction ou de l’immobilier commercial.

Vaud : le risque spécifique des structures de transmission familiale

Dans le canton de Vaud, les praticiens observent un risque particulier lié aux transmissions intrafamiliales structurées en plusieurs étapes. Un dirigeant vaudois qui cède d’abord 49% de ses parts à son fils via une holding familiale, puis les 51% restants à un tiers acquéreur deux ans plus tard, peut déclencher une analyse KS 36 sur l’ensemble du montage — les deux opérations étant potentiellement agrégées par l’AFC dans son appréciation de la participation cédée et de la substance extraite.

L’administration vaudoise a renforcé depuis 2022 ses échanges d’informations avec l’AFC sur les dossiers de transmission impliquant des holdings intermédiaires, ce qui réduit de facto la marge de manœuvre des montages non formalisés par ruling préalable.

Kreisschreiben 36 transmission entreprise Suisse : les délais de blocage que personne n’anticipe

Le délai de cinq ans prévu par KS 36 est connu. Ce qui l’est moins : ses implications concrètes sur la gestion post-closing de la société cible et sur les clauses contractuelles du SPA (Share Purchase Agreement).

Prenons un cas type observé dans la pratique M&A suisse. Une PME industrielle zurichoise, valorisée 12 millions de CHF sur la base d’un multiple de 7x l’EBITDA retraité, est cédée à un fonds de private equity suisse via une structure LBO classique. La dette d’acquisition représente 55% du prix. Le plan de remboursement prévoit une remontée de dividendes annuels de la cible vers la holding d’acquisition dès l’exercice N+1.

Sans ruling préalable sécurisant ce mécanisme, chaque distribution de dividendes dans la fenêtre de cinq ans constitue potentiellement une extraction de substance susceptible de déclencher la requalification dans les mains du cédant — même si ce dernier n’est plus associé et n’a aucun contrôle sur la politique de distribution post-closing.

Cette situation génère trois problèmes contractuels souvent mal anticipés dans les SPA :

• Absence de covenant KS 36 : le SPA ne prévoit pas d’obligation pour l’acquéreur de limiter les remontées de dividendes pendant cinq ans, exposant le vendeur à une requalification dont il ne maîtrise plus le déclencheur.
• Absence d’indemnisation croisée : aucune clause de Tax Indemnity ne couvre le risque de requalification KS 36 dans les mains du cédant si la cause est une décision post-closing de l’acquéreur.
• Earn-out et période de blocage superposés : lorsqu’une partie du prix est structurée en earn-out sur 3 ans, la combinaison avec la période KS 36 de 5 ans crée une fenêtre d’exposition fiscale et contractuelle difficile à piloter pour le dirigeant cédant.

Ruling préalable et vendor due diligence fiscale : les deux outils qui sécurisent réellement la transaction

Face à ces risques, deux instruments permettent de sécuriser la structure avant le signing — et non de la corriger après le closing, lorsque les marges de manœuvre ont disparu.

Le ruling fiscal préalable (Steuerruling)

En Suisse, le ruling préalable permet d’obtenir de l’administration fiscale compétente — cantonale et fédérale — une confirmation écrite et contraignante sur le traitement fiscal d’une opération projetée. Dans le contexte KS 36, un ruling bien construit doit explicitement confirmer :

• Que la structure d’acquisition (holding NewCo, niveau de levier, plan de remboursement) ne constitue pas une liquidation partielle indirecte dans les mains du cédant.
• Que les distributions de dividendes post-closing prévues dans le business plan sont considérées comme conformes à une gestion ordinaire et non comme une extraction de substance liée à l’acquisition.
• Le montant de la substance distribuable de la cible à la date de closing, servant de base de calcul en cas de contrôle ultérieur.

Le délai d’obtention d’un ruling varie entre 4 et 12 semaines selon les cantons et la complexité du dossier. À Zurich, l’administration accepte généralement un dossier de ruling structuré en amont du signing, sous réserve que les termes définitifs du SPA soient connus. Cette contrainte de calendrier implique d’intégrer le ruling dans le planning de transaction dès la phase de LOI — et non après l’entrée en exclusivité.

La vendor due diligence fiscale

La vendor due diligence (VDD) fiscale, réalisée par le conseil du vendeur avant l’ouverture du data room, permet d’identifier et de quantifier le risque KS 36 avant qu’un acquéreur ne le découvre et ne l’intègre dans sa négociation de prix. Un rapport de VDD fiscale qui documente proprement la substance distribuable, les réserves latentes et les flux intercompagnies préexistants réduit le risque de haircut sur le multiple de valorisation lors des ajustements post-due diligence acquéreur.

Selon les praticiens M&A actifs sur le marché suisse, un dossier présenté avec une VDD fiscale complète et un ruling KS 36 sécurisé peut justifier un premium de 0,3 à 0,7x d’EBITDA sur le multiple de transaction, les acquéreurs intégrant le risque fiscal résiduel dans leur offre lorsque la documentation est absente. Sur une PME à 2 millions d’EBITDA, cet écart représente entre 600 000 et 1,4 million de CHF de prix de cession.

Ce que les 70 000 PME suisses en transmission d’ici 2030 doivent anticiper dès maintenant

L’Office fédéral de la statistique estime qu’environ 70 000 PME suisses seront concernées par une transmission d’ici 2030, dont une majorité dirigée par des entrepreneurs de la génération baby-boom. Une proportion significative de ces entreprises détient des réserves accumulées importantes — liquidités, immobilier, participations — qui constituent précisément la substance que KS 36 surveille.

La séquence de préparation optimale, telle qu’elle ressort des pratiques observées dans les transactions Actoria sur le marché suisse, suit une logique en trois temps :

• 24 à 36 mois avant la cession : audit de la substance distribuable de la société, identification des réserves latentes, et réflexion sur une éventuelle distribution préalable de liquidités excédentaires dans le cadre ordinaire (dividende ou remboursement de prêt actionnaire) avant d’entrer dans le périmètre de la transaction.
• 12 à 18 mois avant le signing : consultation fiscale croisée (conseiller cantonal + AFC) et initiation du processus de ruling préalable si la structure cible est déjà définie. Intégration de la clause KS 36 dans le mandat du conseil M&A.
• Phase de LOI et de SPA : insertion systématique d’un covenant de non-distribution excessive dans la période de cinq ans, d’une Tax Indemnity couvrant le risque de requalification post-closing, et d’une définition contractuelle de la substance distribuable arrêtée à la date de closing et certifiée par un expert-comptable indépendant.

Pour les transmissions cross-border — un dirigeant français ou belge cédant sa filiale suisse, ou une PME vaudoise acquise par un fonds luxembourgeois — la complexité s’accroît : les conventions de double imposition entre la Suisse et les États partenaires n’éliminent pas le risque KS 36, qui reste un mécanisme de droit interne suisse s’appliquant indépendamment de la résidence fiscale de l’acquéreur. Une cession d’entreprise en Suisse impliquant des parties étrangères requiert une coordination fiscale bilatérale dès la phase de structuration.

Pour approfondir les mécanismes de l’AFC sur la liquidation partielle indirecte, la documentation officielle de l’Administration fédérale des contributions constitue la référence de base — à compléter impérativement par une analyse cantonale spécifique au regard de la divergence des pratiques documentée ci-dessus.

KS 36 n’est pas un obstacle à la cession d’entreprise en Suisse. C’est un cadre qui récompense la préparation et pénalise l’improvisation — avec une asymétrie financière qui peut dépasser le million de francs sur des transactions de taille moyenne.